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El derecho a la no jubilación: la necesidad de cambiar de perspectiva ante un tortuoso marco legal

Muchas personas mayores consideran la jubilación como una liberación. Los horarios estrictos, las tensiones que puede generar el trabajo cuando comporta la toma de decisiones incómodas, la actividad no tiene ya ningún aliciente de mejora o variación o de optar a posiciones más atractivas y mejor remuneradas.

Diciembre 2021.

Por Carlos María Romeo Casabona.

 

Contexto social: avances en la prestación del trabajo, digitalización en la actividad productiva y expectativas de vida del ser humano

Muchas personas mayores consideran la jubilación como una liberación. Los horarios estrictos, las tensiones que puede generar el trabajo cuando comporta la toma de decisiones incómodas; o cuando la actividad no tiene ya ninguna perspectiva de mejora, de variación o de optar a posiciones más atractivas y mejor remuneradas; o cuando los superiores son muy rigurosos o poco empáticos o los compañeros de trabajo contribuyen a crear un ambiente laboral agresivo, distante o muy competitivo; la rutina, la falta de motivación y de alicientes son el caldo de cultivo para desear la llegada del momento de la jubilación. O tal vez simplemente la fatiga prolongada, la debilidad física o anímica pueden conducir al mismo anhelo.

Por otro lado, hay también un amplio número de personas mayores, especialmente en el sector privado, por lo general con puestos muy especializados, cualificados o elevados, que han necesitado un largo período –y muchas veces permanente- de formación o perfeccionamiento y puesta al día; que suelen mantenerse con plena o sustancial capacidad de actividad y que están más motivadas y preparadas para continuar con sus profesiones y empleos; por lo general requieren un esfuerzo principalmente intelectual. Sin embargo, para ellas el fin de la vida laboral o profesional activa puede comportar un descalabro, tanto por lo que se refiere a la necesidad de un cambio esencial en su vida cotidiana, en su organización, en sus relaciones con los demás, en cómo cubrir la disponibilidad de mucho más tiempo libre.

Para algunos no vale, no les satisface sustituir ese hueco –o vacío- solo con las actividades de ocio, para las que en ocasiones no cuentan tampoco con muchos recursos. Para estas personas la jubilación supone, además, la ruptura con una prolongada forma de vida en la que el trabajo formaba una parte relevante y con sentido; y una frustración, por considerar que sus capacidades productivas se mantienen en muy buen estado o que al menos la disminución de unas facultades se ve equilibrada o compensada por la potenciación de otras, apoyadas en la experiencia y en los conocimientos reforzados a lo largo de muchos años. En ocasiones el desasosiego proviene también de una drástica disminución de los ingresos que aportan las pensiones, sobre todo para quienes tenían salarios más elevados, que pueden ver reducidas sus pensiones en un cincuenta por ciento o más, a pesar de haber cotizado durante muchos años con cantidades importantes y haber generado expectativas de una pensión proporcionada a esas cotizaciones.

Es lógico entonces que a un sector creciente de la población no parezca justa o deseable la jubilación en tales circunstancias. Y es lógico también que se manifiesten posiciones favorables a retrasar la edad de la jubilación, sin perjuicio de que esta edad se pueda anticipar, sobre todo en el sector privado, o retrasar respecto al régimen general, como ocurre con algunos funcionarios públicos y otros empleados públicos asimilados.

A partir de aquí se reclama un derecho a la no jubilación; un derecho efectivo que de respuestas satisfactorias a estas inquietudes de los empleados y de los profesionales.

 

Encuadre conceptual del derecho a la no jubilación

¿En sentido estricto, qué es lo que se entiende en realidad por este reclamado derecho a la no jubilación? Es necesario intentar profundizar algo más sobre qué debería encuadrarse como su contenido legítimo para poder también configurarlo del modo más preciso posible.

Ni en el ámbito del Derecho Internacional ni en nuestro ordenamiento jurídico interno encontramos referencias explícitas a un derecho a la no jubilación, aunque algunos países están recurriendo a diversas vías para atender a esta demanda del retraso voluntario de la jubilación. Tampoco debe olvidarse que por motivos muy parecidos a los que se indicarán más abajo respecto a nuestro país, se está optando por retrasar de forma obligatoria y general la edad de jubilación.

Tal vez podría asumirse que el derecho a la no jubilación consistiría en un derecho a la prolongación del trabajo o, si se prefiere, en el derecho a la prolongación de la vida laboral, por medio de diversas fórmulas que pretenden retrasar la edad de la jubilación, bien de forma obligatoria o voluntaria, bien compatibilizando la jubilación con la continuidad de cierta actividad laboral.

Es cierto que la primera expresión puede padecer de cierta anfibología respecto al momento de la vida laboral sobre el que se reclama, el de la jubilación, pero no cabe duda tampoco que el contexto nos sitúa con suficiente claridad en el momento de la conclusión de la actividad laboral en virtud de la edad del trabajador.

Antes de proseguir me parece oportuna alguna aclaración sobre la concreción del derecho a la no jubilación en un derecho a la prolongación del trabajo o de la vida laboral, con independencia de las respuestas que pudieran explorarse sobre este derecho en construcción, que mencionaré, también brevemente, más abajo.

En primer lugar, las reivindicaciones en negativo no suelen ser atractivas, empáticas, sobre todo cuando se pretende su cristalización como derechos. Estos, en su gran mayoría, aparecen formulados en positivo, en algo que se debe reconocer como estado o situación o como un hacer algo; en esta línea va la noción de (derecho a la) prolongación del trabajo, o tal vez con más claridad, prolongación de la vida laboral. Excepcionalmente, tal vez suceda lo contrario en relación con el principio de igualdad –no olvidemos, igualdad de oportunidades- y su contraparte, la prohibición de la discriminación por cualquier motivo, circunstancia o situación en la que puedan encontrarse las personas (art. 14 de la Constitución Española).

Además, existe el riesgo de facilitar el tránsito a una hipotética evolución desde un derecho a la no jubilación hacia un deber de trabajo prolongado mediante el retraso obligatorio de aquélla, más allá de la edad general establecida en nuestro ordenamiento jurídico; es decir, sesenta y cinco años y seis meses. Bien es cierto que la Constitución Española vincula únicamente la tercera edad con el cobro de pensiones, sin precisar ninguna edad específica (art. 50). Pero esta cuestión, la de la prolongación obligatoria de la edad legal de jubilación, aunque está relacionada muy estrechamente con el asunto que nos ocupa, parte también de un planteamiento muy diferente.

Lo que en realidad queremos los ciudadanos en cuanto trabajadores no es tanto no jubilarnos, que es un derecho que no debe quedar en entredicho en modo alguno. Por consiguiente, lo que suele reclamarse es poder continuar con nuestro trabajo habitual, para el que hemos estado cualificándonos durante toda nuestra vida laboral, ganando en conocimientos, en capacidades y en experiencia. Todo esto sin perjuicio de que pueda asumirse una descarga de horas laborables o de competencias o responsabilidades en función del avance de la edad y de las condiciones físicas y mentales en las que se encuentre individualmente el trabajador. En suma, en función de los deseos de implicación del trabajador en su prolongación laboral, pero tomando como referencia su situación personal.

Finalmente, hay que tener presente que un derecho a la jubilación sin matices y modulaciones puede obstaculizar el recambio o relevo intergeneracional, al poder limitar el acceso al empleo de la población joven; o desconocer la disminución de la población trabajadora cotizante (en activo) y el progresivo aumento de la población con derecho a una pensión (jubilada), al existir la posibilidad de anticipar la edad de la jubilación o al incrementarse también las expectativas de vida.

En cuanto tal no puede esgrimirse un derecho a la no jubilación, entendido como pleno empleo (además, por tiempo indefinido), pues cierra la puerta a soluciones de flexibles y de equilibrio que permitan compatibilizar jubilación y prolongación del empleo. La realidad social actual así nos lo indica. Pero la expresión derecho a la no jubilación tiene a su favor que es muy plástica, sugiere de forma inmediata el sentido de esta reivindicación, una vez que se haya aclarado su sentido verdadero.

En conclusión, podemos reclamar legítimamente un derecho a la no jubilación, entendido como un derecho a la prolongación voluntaria del trabajo o de la vida laboral compatible con la jubilación pura o sin ella, en este último caso como alternativa a dicha jubilación.

 

Factores que entran en juego para la efectividad de la prolongación del trabajo vinculada a la jubilación

Las respuestas jurídicas que puedan darse a esta exigencia no son fáciles. Antes bien, son de muy complicada factura, pues entran en juego situaciones sociales y factores económicos muy diversos y complejos, señalados más arriba, así como intereses individuales y colectivos por lo general muy intensos y hasta a veces contrapuestos.

De entrada, el criterio que toma como base nuestra legislación es el de la incompatibilidad entre la pensión de jubilación y el trabajo del pensionista, sin perjuicio de las salvedades previstas normativamente (art. 213 LGSS).

Baste recordar aquí que uno de estos factores es, ya de entrada, la situación de mayor aptitud física, mental y cualificación de las personas mayores que señalaba más arriba. Este es en realidad el presupuesto sociológico del que ha de partirse, el cual habrá de tomarse irrenunciablemente en consideración en todas las variantes que se deseen explorar.

En primer lugar, también lo he mencionado más arriba, el relevo o recambio intergeneracional. Una cuestión que hay que resolver es que el retraso en el cese de la actividad laboral no comporte un factor significativo para incentivar el desempleo. Suele señalarse que puede afectar de forma más aguda al acceso al primer empleo por parte de los jóvenes, quienes, en términos generales, cuentan con una formación cada vez más cualificada, y a pesar de ello podría provocar el retraso de su incorporación al empleo.

Pensemos en que si para hacer efectivo el derecho a la no jubilación, en el sentido expresado, se retrasara la jubilación misma como una de las opciones posibles, tendría el efecto positivo de incrementar el tiempo de cotización de estas personas y el acortamiento del período previsible del disfrute de sus pensiones. Sin embargo, de forma paralela, se cerraría –o al menos retrasaría- al mismo tiempo el inicio de las cotizaciones de quienes están optando a su primer empleo, sin conseguirlo. Es una cuestión, en último extremo, de hacer cálculos en cómo quedaría la balanza de la caja pública de pensiones (Seguridad Social) al final, sin contar con otros aspectos sociales y humanos que podrían repercutir con mayor o menor intensidad y de manera simultánea tanto sobre mayores como sobre jóvenes.

Sean las que fueren las soluciones concretas que habrá que debatir, en las que no puedo entrar en este escrito, deberían moverse en torno a una renovación y relevo generacional progresivo, incluyendo fórmulas de convivencia laboral de jóvenes formados pero inexpertos con mayores cualificados en su profesión o empleo que van disminuyendo su actividad, pero sin perder de vista la cuestión de las cotizaciones apuntadas. La Fundación Mutualidad Abogacía está explorando este tipo de enfoques.

Las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC) –incluida la inteligencia artificial- y la digitalización de la sociedad, que se está implantando de forma muy acelerada en el mundo laboral, sea productivo o de servicios, están generando ya cambios sustantivos. Como ya ha adelantado el Grupo Europeo de Ética de la Ciencia y las Nuevas Tecnologías (EGE), estos cambios comportan enormes ventajas sobre la mejora cualitativa y cuantitativa de la productividad de las empresas, en fin, de todos los sectores productivos, así como la creación de nuevos empleos, muchos de los cuales requerirán una mayor especialización y cualificación. Pero, previsiblemente, apunta el EGE, también darán lugar a una reducción relevante de la mano de obra real o a la exclusión laboral para los profesionales y empleados que no ganen en cualificación y especialización y su actividad sea sensiblemente repetitiva.

Hay otras alternativas que habrán de estudiarse, como es, por ejemplo, la reducción de las cuotas empresariales para los trabajadores llegados a la edad de la jubilación, pero que optan por seguir activos. También habrá que contemplar una posible reducción de la jornada laboral; es algo que previsiblemente se impondrá de forma general por la evolución del sistema de trabajo y de la propia productividad, que será más eficiente que en la actualidad, y es previsible que experimentará como efecto un incremento paulatino. Este es un factor que también puede constituir un obstáculo para las políticas de prolongación de la vida laboral activa, por lo que es otro aspecto que hay que poner sobre el tablero.

A los poderes públicos les preocupa especialmente, y ha de compartirse esta preocupación, la sostenibilidad del sistema; es decir, existe el fundado temor de que la caja de la Seguridad Social no va a poder hacer frente al sistema actual de pensiones, debido en gran medida al alargamiento de las expectativas de vida de los ciudadanos y con ello la prolongación del tiempo de percepción de su pensión que ha de ser cubierto a pensionistas que viven más años y que aumentan en consecuencia en número. Un retraso de la edad obligatoria de jubilación, al implicar un mayor tiempo de vida laboral activa y con ello de cotización, podría aumentar de forma sensible los ingresos y hacer frente mejor a las pensiones. No obstante, al parecer han de ser vías que no comporten mayores gastos a las empresas, extendiendo el período en el que han de hacer frente a la cuota de cotización que les corresponde, pues retraería la creación de empleo.

El retraso obligatorio de la jubilación está ya en la cartera de los poderes públicos, y se ha establecido de forma progresiva, fijando que la edad mínima legal de jubilación en nuestro país pasará en 2027 de los 65 a los 67 años (art. 205 de la Ley General de la Seguridad Social), calculando para ello dos meses de prolongación por año (hasta llegar a 2027), y tomando el año 2013 como referencia de este régimen transitorio. Incluso este retraso de dos años ya en marcha, se prevé que será insuficiente, por lo que habrá que diseñar un plan para un nuevo alargamiento de la edad de jubilación (entre 70 y 72 años), lo que no está exento de controversia, principalmente por el lado de los sindicatos y los empresarios aunque, como es fácil de adivinar, sería por motivos diferentes (lo que entienden como protección de los trabajadores frente a retrasos sensibles de la edad de jubilación forzosa, por parte de los primeros; y porque repercutirá en ellos la cotización añadida durante ese período de prolongación, por parte de los segundos).

Es cierto que también se prevén formas de jubilación anticipada, lo que marca una diferencia sensible entre la edad legal actual de jubilación (65 años y 6 meses, decíamos más arriba) y la edad efectiva de jubilación como consecuencia de tal anticipación (en torno a los 63 años), cuyos costes adicionales se reparten en diversa medida (según la solución que se utilice) entre los agentes sociales implicados. En cualquier caso, tiene la consecuencia de que esta anticipación junto con las expectativas de vida más largas amplía el período de tiempo de las clases pasivas con derecho a pensión. Estos factores inciden directamente en la sostenibilidad del sistema.

 

Regímenes legales de prolongación del trabajo vinculados con la jubilación

Nuestra legislación vigente prevé diversas posibilidades para continuar trabajando una vez llegada la edad legal de la jubilación, como salvedad al principio de incompatibilidad expuesto. Los especialistas -en mi modesta opinión, creo que con razón- señalan que son sistemas poco eficientes y poco realistas, pues al ser tantas las condiciones y limitaciones que se imponen para poder –o querer- cumplir la mayor parte de ellas, son pocos los trabajadores y empresarios que pueden acogerse a este sistema o que se sienten suficientemente motivados para promoverlas. Contrasta esta situación, como apuntaba más arriba y sin perjuicio de las significativas modificaciones efectuadas a lo largo de los últimos años, con la que se aprecia en derecho comparado. En efecto, en otros países se han diseñado y ejecutado también soluciones más flexibles que promueven y estimulan la prolongación de la vida laboral una vez producida la edad de jubilación.

Una primera fórmula que establece nuestra legislación es la de la jubilación parcial, que es la situación de jubilación que permite simultanear la pensión de jubilación con la prestación de servicios a través de un contrato de trabajo a tiempo parcial. Puede ser con o sin contrato de relevo, respecto a lo que, para lo que nos interesa destacar aquí, los expertos indican que la jubilación parcial vinculada a un contrato de relevo “no implica necesariamente una prolongación de las actividades laborales, sino más bien una forma de adelantar el acceso a la jubilación de forma simultánea con la continuación de la actividad laboral por cuenta ajena” (Godino Frutos, en Tratado de Derecho y Envejecimiento, Fundación Mutualidad Abogacía – Wolters-Kluwer, Madrid, 2021).

La otra modalidad (sin contrato de relevo) se acerca más a la vía de compatibilización de la actividad profesional o laboral con el cobro de una pensión de jubilación, una vez llegada la edad legal para esta última prestación. No obstante, ambos sistemas son rígidos a la hora de satisfacer sus requisitos respectivos, que me ahorro mencionar aquí.

La jubilación flexible puede entrar en juego una vez que se ha producido la jubilación, es decir, la obtenida en cualquiera de los regímenes de la seguridad social, sin vincularse a la actividad laboral que provocaría seguidamente el acceso a una jubilación flexible.  Es compatible con un trabajo a tiempo parcial, eso si, minorando la pensión de jubilación en proporción inversa a la reducción de jornada aplicable en relación con un trabajador a tiempo completo comparable. Solo es aplicable al trabajador por cuenta ajena.

La jubilación activa, prevista asimismo en nuestra normativa, requiere que el trabajador que desea acogerse a ella se haya jubilado a la edad legal forzosa, es decir, no de forma anticipada u otra similar. La base reguladora para calcular la base de la pensión debe ser del 100%. Frente a las fórmulas anteriores, permite su aplicación tanto a los trabajadores por cuenta propia como por cuenta ajena, tanto a tiempo parcial como a tiempo completo.

 

Hacia una superación de la situación legal y hacia un cambio de enfoque

En resumen, a pesar de la variedad de vías que se han ido abriendo durante los últimos años para compatibilizar actividad laboral y jubilación, son tantos los requisitos que se establecen y tantas las limitaciones que se imponen, que el porcentaje de trabajadores que por su edad podrían acogerse a algunas de ellas es bajísimo (0’5%), frente al porcentaje de trabajadores que estaría dispuesto a prolongar su vida laboral (40%).

Tan poco estimulante panorama nos lleva a concluir que deben establecerse regulaciones que reconozcan abiertamente el derecho a la no jubilación como derecho a la prolongación del trabajo o vida laboral, con criterios y condiciones más flexibles y fáciles de cumplir que las actuales, sin perjuicio de que al mismo tiempo refuercen la sostenibilidad del sistema de pensiones.

Un buen y acertado enfoque y su desarrollo posterior pueden contribuir a ello, al permitir ampliar el tiempo de las cotizaciones a la par que acortar el período del derecho al cobro de las pensiones.

 

Las propuestas del Tratado de Derecho y Envejecimiento

Como podrá comprobarse a continuación, concuerdo en lo sustancial con las Conclusiones y las Recomendaciones del Tratado de Derecho y Envejecimiento. La adaptación del Derecho a la nueva longevidad (Fundación Mutualidad Abogacía – Wolters-Kluwer, Madrid, 2021), que apuntan claramente en esta dirección:

  • Los sistemas articulados actualmente, con su exceso de requisitos y exigencias para los jubilados y las empresas, no permiten una compatibilización efectiva de la jubilación y de las actividades laborales y profesionales (Conclusión 20ª).

Por lo que se refiere a la sostenibilidad y viabilidad económica del sistema de pensiones, destacan tres recomendaciones:

  • La promoción de medidas que aproximen las bases de cotización de los trabajadores autónomos a sus ingresos reales.
  • El fomento de instrumentos de ahorro a medio y largo plazo que complementen a las pensiones públicas.
  • La inclusión de los trabajadores dentro del sistema, la revisión del tratamiento que merecen las situaciones de pluriempleo y pluriactividad y la previsión de mecanismos que palien los problemas de infracotización que pueden plantear los trabajos atípicos que se llevan a cabo a través de plataformas digitales y se caracterizan por ser esporádicos o marginales (Recomendación 15ª).

Respecto al momento de la jubilación y su compatibilidad con la continuidad de actividades laborales, destacamos dos:

  • Buscar soluciones para garantizar una compatibilización efectiva de la jubilación y las actividades laborales y profesionales que al mismo tiempo consiga una sostenibilidad a corto y medio plazo del sistema de pensiones.
  • Tomar en consideración las preferencias de las personas que acceden a la jubilación, ya que muchas desearían continuar trabajando. En esta dirección apunta el Pacto de Toledo de 2020 en su Recomendación 12ª (necesidad de aproximar la edad efectiva de jubilación con la edad ordinaria de jubilación, fomentando la permanencia de trabajadores en activo y profundizando en la prolongación voluntaria de la vida laboral más allá de la edad ordinaria de jubilación) (Recomendación 16ª).

Es nuestro deseo, la Escuela de Pensamiento, impulsar estas propuestas del Tratado, con los desarrollos y concreciones que sean oportunos.

 

Referencias

  • VV., Tratado de Derecho y Envejecimiento. La adaptación del Derecho a la nueva longevidad, CM Romeo Casabona (Coord.), Fundación Mutualidad Abogacía – Wolters-Kluwer, Madrid, 2021.
  • European Group on Ethics in Science and New Technologies (EGE), Future of Work, Future of Society, European Commission, Brussels, 2018.

 

 

Sobre el autor

Dr. Dr. Carlos María Romeo Casabona
Catedrático de Derecho Penal, Universidad del País Vasco/EHU. Consejo Científico, Escuela de Pensamiento, Fundación Mutualidad de la Abogacía