La pandemia de la COVID 19: sus problemas jurídico-sanitarios

Esta pandemia ha provocado situaciones de verdadera emergencia, que se insertan en la Medicina de Emergencia o de Catástrofes; tienen en común no haber sido provocadas voluntariamente por el ser humano. Es importante separarlos de la “situación de guerra”, como se ha calificado en ocasiones esta pandemia, pues aquélla es provocada por la voluntad humana. No sólo es ética y legalmente incorrecta esta asimilación, sino también peligrosa, al poder identificar algunas acciones sanitarias como objetivos de guerra, con una afectación más intensa a los derechos fundamentales y libertades públicas de las personas.

Para asegurar la unificación de todas las medidas necesarias, el Consejo de Ministros declaró el estado de alarma (RD 463/2020), sustentado en la Constitución (art. 116) y en la ley de desarrollo (art. 4.b de la LO 4/1981), dando así cobertura legal al máximo nivel a las medidas afectantes a los derechos fundamentales de todos los ciudadanos. Algunos juristas han defendido que lo procedente hubiera sido la declaración del estado de excepción, al comportar en algún caso no la limitación de derechos fundamentales, sino su auténtica suspensión, como ha comportado la decisión de confinamiento para la libertad ambulatoria (art. 17 CE), que ha afectado a otros derechos fundamentales.

Los problemas sanitarios más importantes sufridos son:

Acceso a las pruebas diagnósticas de confirmación de la enfermedad o de infectado asintomático. Jurídicamente lo relevante es destacar el derecho que tienen los ciudadanos a acceder a estas pruebas, sobre todo las personas de riesgo, y acceder a materiales fiables; y el deber de someterse a ellas si la autoridad lo decide con el objetivo de controlar la extensión de la pandemia y tomar las medidas adecuadas de aislamiento o de cuarentena. El problema sanitario surgió con la escasez de estos productos diagnósticos y la carencia inicial de fiabilidad de los mismos; ello facilitó el contagio de miles de profesionales sanitarios (especialmente médicos y personal de enfermería) y de otros más directamente implicados en la lucha contra la pandemia.

Selección de pacientes a tratamientos intensivos. Ha sido un asunto muy delicado, grave y en ocasiones trágico. También ha sido muy debatido, sobre todo en los primeros momentos de la pandemia, y no sólo en nuestro país. La cuestión se refiere a los criterios de prioridad de acceso a las unidades de cuidados intensivos, en particular a los medios de ventilación mecánica. Sobre este particular debe destacarse el Informe del Ministerio de Sanidad publicado el pasado 2 de abril sobre “Aspectos éticos en situaciones de pandemia: el SARS-CoV-2”. Con este Informe se sale así al paso de los numerosos, variados y discrepantes criterios de algunas autoridades autonómicas, sociedades científicas, comités, centros sanitarios, etc., que estaban generando una gran confusión tanto entre los profesionales de la salud como entre la población, unificando y jerarquizando los principios aplicables; y se pronuncia inequívocamente contra la discriminación para acceder a cuidados intensivos por los solos motivos de edad (personas mayores) u otros (discapacidad, menores confinados en residencias), por ser radicalmente opuesta a la dignidad de la persona y contraria a los fundamentos mismos de nuestro estado de derecho (art. 14 CE). Estos son, resumidos, los criterios que establece este Informe:

1º No discriminación por ningún motivo ajeno a la situación patológica del paciente y a las expectativas objetivas de supervivencia.

2º Máximo beneficio en la recuperación de vidas humanas, que debe compatibilizarse con la continuación de la asistencia iniciada de forma individual de cada paciente.

3º Gravedad del estado de enfermedad del paciente que evidencie la necesidad de cuidados intensivos (asistencia en unidades de cuidados intensivos y acceso a ventiladores mecánicos o, en su defecto, acceso en todo caso a estos últimos).

4º Expectativas objetivas de recuperación del paciente en el corto plazo a su estado previo de salud, teniendo en cuenta la concurrencia o no de patologías graves acompañantes que evidencien un pronóstico fatal (enfermos terminales con pronóstico de irreversibilidad, estado de coma irreversible, etc.), aunque su presencia pueda comportar una atención clínica añadida.

5º Orden temporal de entrada en contacto con el sistema de salud, consistente en este caso en la data de ingreso en el centro, con el fin de objetivar el punto de partida de los pacientes de los que se responsabiliza el sistema. Sin embargo, este criterio nunca debe anteponerse a los anteriores.

El confinamiento como medida preventiva del contagio de la enfermedad Covid 19. No se ha discutido la corrección constitucional del confinamiento general de la población, a salvo de la pertinencia de la herramienta legal preferible, a lo que he aludido más arriba.

También en estos casos prevalecen los intereses de la salud pública, siempre que se adecue esta medida al principio de proporcionalidad, en tanto que medida preventiva sanitaria eficaz frente a la expansión de los contagios por el virus SARS-CoV-2.

En resumen, el marco legal utilizado durante este tiempo parece el adecuado (sin perjuicio de la probable preferencia del estado de excepción), al estar presidido por el principio de proporcionalidad. Distinto es el acierto de las decisiones tomadas por el Gobierno de la Nación y de las Comunidades Autónomas; errores que a pesar de las graves consecuencias que han podido desencadenar, pueden ser asumibles por la carencia de experiencia previa y por otros motivos de organización, previsión y gestión. Pero en la opinión pública se manifiestan dudas sobre otras decisiones de proyección más política ajenas a la salud tomadas en los primeros momentos de la pandemia, en particular las convocatorias de manifestaciones y de otros actos públicos el pasado 8 de marzo; y una vez declarado el estado de alerta, el abandono y aislamiento sin ayudas de las personas mayores alojadas en residencias, impidiendo incluso su traslado a centros hospitalarios cuando manifestaban los síntomas de la enfermedad, lo que en principio es competencia directa de las CCAA.

El progresivo desconfinamiento puede requerir proseguir con el recurso al soporte constitucional mencionado, mientras comporte restricciones significativas de la libertad ambulatoria. Cuando solo sean necesarias medidas restrictivas a los pacientes y a los contagiados, ya no será necesario ni procedente, pues disponemos de otro instrumental legal más adecuado, en particular la Ley Orgánica 3/1986, de Medidas Especiales en Materia de Salud Pública. Ciertas medidas de seguridad obligatorias para deambular por espacios públicos pueden asimismo ser impuestas a la población sin tener que recurrir a medidas excepcionales, como el estado de alarma. Y respecto a los controles de geolocalización de portadores de anticuerpos del virus o de personas de riesgo o que hayan estado en contacto con infectados o pacientes, aprobados por Orden SND/297/2020, de 27  del Ministerio de Sanidad, puede comportar una excesiva y hasta tal vez desproporcionada intromisión en el derecho a la intimidad personal y familiar que garantiza la Constitución (art. 18.1); sin embargo, se indica que la información obtenida será anonimizada, lo que en este caso y si se hace con las garantías técnicas suficientes, no implicaría, al menos de entrada un conflicto con el derecho fundamental.

En todo caso, siendo conscientes de que una situación tan extraordinaria y desbordante como esta pandemia justifica las medidas tomadas, el Gobierno ha de ser asimismo consciente de los excepcionales y también extraordinarios poderes que le otorga la Constitución, que debe utilizar con la máxima prudencia, y el Congreso de los Diputados debe velar porque ello sea así, al margen de otras consideraciones políticas. Una situación tan grave como la que estamos padeciendo no puede justificar nunca una quiebra o debilitamiento del Estado Democrático de Derecho.